Sorgfaltspflicht gemäss Entsendegesetz

Übersicht

Die Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers enthält 3 Sorgfalts-Elemente:

Glaubhaftmachung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen

Regelung gemäss EntsV 8b

EntsV 8b sieht Selbstdeklarationen des Subunternehmers betr. Einhaltung der minimale Lohnbedingungen und der Arbeitsbedingungen vor.

Mitteilung SECO

Im erläuternden Bericht des SECO vom 15.05.2013 zum Entwurf über die Revision der EntsV (Flankierende Massnahmen | seco.admin.ch) wird folgendes festgehalten:

  • Die in EntsV 8b aufgelisteten Dokumente stellen Beispiele dar
  • im Einzelfall können auch Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen vorgelegt werden
  • dem Erstunternehmer muss aufgrund der vom Subunternehmer vorgelegten Dokumente und Belege die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen glaubhaft erscheinen
  • D.h. Nachweis der Glaubhaftigkeit reicht aus (kein strikter Beweis notwendig)

Vertragliche Vorkehrungen

Problemstellung

Erstunternehmer trifft Verantwortung für alle Subunternehmer, d.h. für die ganze Subunternehmer-Kette.

Lösungsansatz

Massnahmen

  • entsprechende Ausgestaltung der Subunternehmerverträge
  • Weiterüberbindungsverpflichtungen in der Subunternehmer-Kette
  • Allenfalls mittels echtem Vertrag zugunsten Dritter (OR 112) 

Organisatorische Massnahmen

Regelung gemäss EntsV 8c

Der Erstunternehmer hat die organisatorischen Vorkehrungen vorzunehmen, die erforderlich sind, damit er sich von den Subunternehmern die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen darlegen lassen kann. 

Problem

  • unbestimmte Formulierung
  • Auslegung dem Unternehmer bzw. den Gerichten überlassen

Mitteilung SECO

Notwendig ist gemäss Ansicht des SECOs eine Aufsichtspflicht vor Ort zur Sicherstellung, dass nur Mitarbeiter von Subunternehmern auf der Baustelle tätig sind, von denen die erforderlichen Dokumente vorliegen. Bei Grossbaustelle: Zutrittskontrollen mit Badges; bei kleinere Baustellen: Prüfung durch Bauleiter / Vorarbeiter.

Vgl. Erläuternder Bericht des SECO vom 15.05.2013 zum Entwurf über die Revision der EntsV.

Auswirkungen der verschärften Sorgfaltspflicht

Auswirkungen der verschärften Sorgfaltspflicht sind:

  • finanzieller Mehraufwand für Erstunternehmer und Subunternehmer
    •  für Einholung und Prüfung der Dokumente
    •  für Vertragsredaktion (allenfalls Anwaltsbeizug)
    •  für Kontrollen vor Ort
  • Erhöhtes Haftungsrisiko
  • Risikobewältigung (vgl. Präventionsberatung | praeventionsberatung.ch)
      • Risikovermeidung (Subunternehmer-Ausschluss)
      • Risikoübertragung
          • auf Vertragspartner (direktes Garantieversprechen)
          • auf Dritte (z.B. Versicherung; Garantie)
      • Risikoverminderung (IKS, Zertifizierung, sur Place-Kontrollen, Badges)
      • Risikoakzeptanz (branchenbedingte Unausweichlichkeit)
  • Risikoüberwachung (zukunftsgerichtet; schwarze Liste für EntsG 5-kritische Subunternehmer)

Haftungsfreizeichnung unwirksam / nichtig

Die Bestimmung von EntsG 5 ist zwingend. Eine vertragliche Haftungs-Beschränkung ist nicht zulässig bzw. unwirksam (nichtig).

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